Hükümsüzlük Sebebi Olarak Aynı veya Benzer Markanın Tescili

Eklenme Tarihi : 01.10.2009
Yazar : Av. Zeki DELİKAYA
I. GİRİŞ

     Markaların Korunması Hakkındaki 556 sayılı KHK’nın 5. maddesinde, markanın, bir işletmenin mal veya hizmetlerini diğer bir işletmenin mal veya hizmetlerinden ayırt etmeye yarayan her türlü işaret olduğu belirtilmiştir. Bu tanım çerçevesinde, markanın iki temel unsurunun olduğu söylenebilir. Bunlardan birincisi, markanın bir “işaret” olması; ikincisi ise, “Ayırt edicilik” vasfının bulunmasıdır .
     MarkKHK, getirdiği bu tanımla bir yandan marka olarak tescil edilebilecek şekillerin kapsamını herhangi bir sınırlamaya tabi tutmayarak, maddede belirtilen şartları yerine getiren “her türlü işaret”in marka olarak tescil edilebilmesine imkan tanımış, diğer taraftan da bir işaretin marka olarak tescil edilebilmesi için “Ayırt edicilik” niteliğinin bulunmasını şart kılmıştır. Buradaki ayırt edicilik, işaretin marka olarak kullanılacağı mal veya hizmetin başka bir işletmeye ait mal veya hizmetten farklı olmasını ifade eder .
     Bir markanın ayırt edici nitelikte olup olmadığının tesbitinde ise, bu markanın kullanıldığı mal veya hizmetin hitap ettiği ortalama bir kullanıcı kitlesinin esas alınması gerekir. Bu anlamda markanın ayırt edici olup olmadığının tesbiti, kullanıcı kitlesinin aynı veya benzer işaretler kullanılmak suretiyle aldatılması ve almak istediği ürünler dışında gerçekte almayı düşünmediği –çoğunlukla da sahte ve düşük kaliteli- ürünleri almasına engel olmak için bir zaruret teşkil ettiği gibi; markasına yatırım yaparak belirli bir tanınmışlık düzeyine getiren marka sahibinin korunması ve kötüniyetli üçüncü kişilerin bu tanınmışlıktan faydalanmak suretiyle haksız rekabette bulunmasının önlenmesi için de zorunluluk arz etmektedir. Bu yönüyle ayırt edicilik niteliğinin bulunup bulunmadığının tesbiti de iki ayrı yolla incelemeye tabi tutulabilecektir.
     Bunlardan birincisi, kamu menfaati ve hatta kamu düzeniyle ilişkili olarak, mutlak red sebepleri açısından yapılacak incelemedir. Kullanıcıların aldatılmasının önüne geçmek ve serbest rekabetin korunması için, MarkKHK m.7 f.1-b bendinde, “tescilli bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olan markaların tescil edilemeyeceği” öngörülmüştür. Bu husus, bir mutlak red nedeni olduğundan, Türk Patent Enstitüsü’nce (TPE) marka başvurusunun incelenmesinde re’sen gözetilecek hususlardandır.
     İkincisi ise, marka sahibinin hakkının korunması bağlamında MarkKHK’nın 8. maddesinin “a” ve “b” bentlerinde belirtilen, “tescilli bir marka ile aynı veya benzer markaların tescil edilemeyeceği”ne ilişkin hükümlere dayanarak yapılacak itiraz üzerine, Nisbi Red Sebepleri yönünden yapılacak incelemedir. Burada, 7. maddenin f.1-b bendinde mutlak red sebebi olarak gösterilen “aynı olma” durumu, aynı zamanda bir nisbi red sebebi olarak öngörülmüştür. Ancak bunun dışında 7. maddedeki “ayırt edilemeyecek kadar benzer olma” koşulu hafifletilerek, “benzer olma”, nisbi red sebebi olarak yeterli görülmüştür.
    
     II. MUTLAK VE NİSBİ RED SEBEBİ OLARAK “AYNI OLMA” KRİTERİ:

     MarkKHK, tescil başvurusuna konu markanın tescilli bir marka ile aynı olmasını hem bir mutlak red sebebi, hem de nisbi red sebebi olarak kabul etmiştir. “Aynı Olma” tescil engelinin hem Mutlak, hem de Nisbi Red Sebebi olarak görülmesi hususunda, doktrinde farklı görüşler mevcuttur.
     Yasaman’a göre, “Aynı” markaların hem mutlak hem de nisbi red sebepleri arasında sayılmasınının nedeni, TPE’nin gözünden kaçmış ve itiraz süreleri de geçmiş aynı markaların, ilgilileri tarafından tescilden sonra da MarkKHK m.42/1-b’ye göre hükümsüzlüğünün istenebilmesidir .
     Tekinalp ise, temelde Yasaman ile aynı gerekçeyi ileri sürmekle birlikte, her iki maddedeki bu kavramlar arasında bazı farklılıklar bulunduğunu belirtmektedir. Mutlak red sebebi olarak tesbit edilen “Aynı olma” koşulunun aynı zamanda Nisbi red sebebi olarak da belirtilmesinin, “Karıştırılma İhtimali” gibi değerlendirme ve yargı gerektiren bir konuda kanun koyucunun TPE’ye yetki vermek istememesinden kaynaklanabileceğini, ancak bu farklılıkların pratik bir öneminin bulunmadığını ifade etmektedir .
     Arkan da, aynı nedenin hem Mutlak hem de Nisbi red sebebi olarak gösterilmesinin isabetli olmadığını kabul etmekle birlikte, 7. maddedeki ifadenin “markalar arasındaki benzerliğin iltibasa yol açıp açmayacağının, ayrıca inceleme yapılmasını gereksiz kılacak derecede güçlü ve açık olduğu halleri kapsadığı”nı belirtmektedir. Böyle bir durumda iltibas tehlikesinin varlığı mutlak olduğundan, ayrıca ispatına ve bilirkişi incelemesi yapılmasına gerek olmayacaktır .
     Kanaatimce de, markanın daha önce tescilli veya tescil için başvurulmuş bir marka ile aynı olmasının hem mutlak hem de nisbi red sebebi olarak sayılmış olmasında pratik bir fayda yoktur. Burada, yukarıda sayılan gerekçelere ek olarak, Mutlak red sebeplerinde Kamu Yararının ön planda tutulacağı ve menfaati zedelenenin halk kitlesi olacağı, bu sebeple MarkKHK m.43’teki dava açabilecek “Zarar Gören Kişiler”in tüm kullanıcı kitlesi olacağı; Nisbi red sebeplerinde ise korunanın önceki tescilli veya tescil başvurusu yapmış marka sahibi olacağı ve dava açabilecek “Zarar Gören Kişiler”in de bu marka sahipleriyle sınırlı olacağı düşünülebilir . Bu bağlamda esasen marka sahibine ait olan “iltibas sebebiyle dava açma hakkı”nın, “aynı olma” kriteri bir mutlak red sebebi olarak da görülmekle, iltibastan zarar gören tüketicilere de teşmil edilmiş olacağı ve hatta iş bu aşamaya gelmeden, kamu otoritesini temsil eden TPE tarafından tescil başvurusu reddedilerek tüketicilerin zarar görmesinin engellenebileceği düşünülmüş olabilir.

     III. NİSBİ RED NEDENLERİ AÇISINDAN “AYNI VEYA BENZER MARKA” KAVRAMI:

     KHK’nın 8. maddesinde bir markanın tescili başvurusunda Nisbi Red Nedenleri sayılmıştır. Maddenin a bendinde, “Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı ise ve aynı mal veya hizmetleri kapsıyorsa”; b bendinde de “Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer ise ve tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa” tescil edilmiş veya tescili için başvurulmuş markanın sahibinin itirazıyla tescil talebinin reddedileceği öngörülmüştür.

     A. AYNI MARKANIN TESCİLİ:

     Tescili için başvurulan markanın daha önce tescil edilmiş veya tescili için başvurulmuş bir markayla aynı olması ve aynı mal veya hizmetleri kapsaması halinde, tescilli veya tescil başvurusu yapılmış önceki markanın sahibinin itiraz hakkı doğacaktır.
     Markaların aynı olduğunun kabul edilebilmesi için şu şartların varlığı aranacaktır .
i.   Tescili için başvurulan marka, daha önce bir başkası adına tescilli olmalı veya tescili için başvurulmuş olmalıdır.
     Bir marka aynen kullanılırsa, “aynı” sınıfına girer. Markanın farklı renklerde ve yazı biçimlerinde kullanılması durumu değiştirmez .
     Ancak, şayet bir marka tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mallar ve ya hizmetlerle ilgili olarak bu kullanım sonucu ayırt edici bir nitelik kazanmış ise, bu işaretle ilgili sonraki tarihli tescil başvurusu, önceki başvuru veya tescil sebebiyle reddedilemeyecektir. Dolayısıyla başvuru veya tescilli marka sahibinin öncelik hakkına dayalı itirazı, tescil talebinin reddine sebep olamayacaktır. Ancak, tabii ki böyle bir ayırt edicilik iddiasında bulunanın, bunu ispat etmesi gerekecektir .
ii.   Her iki işaret de aynı mal veya hizmetleri kapsamalıdır.
     Burada “aynı mal veya hizmetler” ibaresinin aynı sınıfta kayıtlı mal veya hizmetler olarak anlaşılması gerekir . Fakat Yargıtay verdiği bir kararda, aynı sınıfa dahil farklı ürünlerde kullanılmak üzere Surf markasının tescili talebi hakkında karar verilmeden önce, ürünlerin tüketiciler nezdinde karıştırılma ve ürünler arasında bağlantı kurulması ihtimali konusunda bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiğini belirterek, tüketiciler nezdinde karıştırılma ve bağlantı kurulma ihtimali olmayan aynı sınıfa dahil farklı ürünler için aynı markanın tescil edilebileceğini zımnen kabul etmiştir .
iii.  Tescilli veya tescili için daha önce başvurulmuş markayla, tescil talebine konu markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali (markalar arasında bağlantı bulunabileceği ihtimali de dahil) bulunmalıdır.
     Bu husus, 8. maddenin 1. fıkrasının a bendinde belirtilmemekle birlikte, b bendinde de markanın aynı olması yeniden bir Nİsbi Red sebebi olarak sayılmış ve bu bent kapsamında yapılacak itirazların, İltibas (Karıştırılma) ihtimali göz önünde bulundurularak değerlendirilmesi gerektiği izlenimi doğmaktaysa da, kanımca buradaki tekrarlar KHK’nın hazırlanması aşamasında yeterli özenin gösterilmemesinden kaynaklandığından, aynı markanın tescilinde karıştırılma ihtimalinin aranmasına gerek bulunmamaktadır. Fakat, Surf markasıyla ilgili kararında Yargıtay, aynı markanın aynı sınıfa dahil farklı ürünler arasında dahi karıştırılma ihtimali bulunup bulunmadığının bilirkişi vasıtasıyla araştırılmasını istemiştir .
     Yargıtay, “Harry’s Bar” markası ve Harry’s Jazz Bar” işletme adı , “Afra” ve “Afral” markaları , “Cdoss Jean” ve “Cross Jean” markası ile “By Bross” ve “Bross” markaları, çift çıplak ayak logosu ile tek çıplak ayak logosu markası arasında ayniyet olduğuna hükmetmiştir. Ancak yüksek mahkeme, aynı sınıfa dahil farklı ürünlerde kullanılmak için tescil başvurusu yapılan ve aynı kelimeden oluşan “Surf” markaları hakkında ise tüketiciler nezdinde karıştırılma ihtimali bulunması şartıyla ayniyet oluşacağını belirtmiştir.

     B. BENZER MARKANIN TESCİLİ:

     Genel Olarak:
     8. maddenin b bendinde sayılan nisbi red sebeplerinden biri de, tescili için başvurulan markanın, daha önce tescil edilmiş veya tescili için başvurulmuş bir marka ile benzer olmasıdır. Burada aranan benzerlik, mutlak red nedenlerinden olan “ayırt edilemeyecek kadar benzer” kavramından daha zayıf bir benzerliği ifade etmektedir. Nitekim maddede benzerliğin kriterleri de sayılmıştır.
     Buna göre, bir markanın daha önce tescil edilmiş veya tescili için başvurulmuş bir markaya benzer olduğunun kabulü için aşağıdaki şartlar aranacaktır:
i.  Tescil talebine konu marka, daha önce tescil edilmiş veya tescil başvurusu yapılmış bir markaya benzer olmalıdır.
     Buradaki benzerlik, KHK’nın 7/1-b maddesindeki “ayırt edilemeyecek derecede benzer” ibaresinden daha zayıf bir benzerliği ifade etmektedir. Söz konusu madde kapsamına girecek derecede bir benzerliğin varlığı halinde, bu durum bir mutlak red sebebi teşkil edecektir. Yazılış farklı, fakat okunuş aynı ise, “ayırt edilemeyecek kadar benzer” kullanma vardır (Channel-Şanel, Pril-Piril, Lux-Lüks gibi). Bunun gibi, markanın asıl unsuru aynı olup da, malın cinsi veya niteliğini belirten ek ibareyle birlikte kullanma varsa, yine “ayırt edilemeyecek kadar benzer” markadan bahsedilebilir (Sultanahmet Köftecisi-Meşhur Sultanahmet Köftecisi, İnci-Yeni İnci gibi) .
     Oysa, 8. maddenin 1/b bendindeki benzerlik için, bu derecede güçlü bir benzerlik aranmamakta, sadece “karıştırılma ihtimali”nin bulunması yeterli görülmektedir. Benzerlik göreceli bir kavram olduğu için, bu olgunun objektif bir esasa bağlanması gerekir. Objektif esas ise, markanın bütünü dikkate alındığında, ilk bakışta kolayca ayırt edilemeyecek şekilde bir benzerliğin olmasıdır .
     Marka esas unsurlarla tamamlayıcı unsurların birleşiminden oluşan bir bütün olduğundan, bütün olarak korunur. Dolayısıyla, markalar arasındaki benzerliğin tesbitinde, markaları oluşturan kelime veya şekil unsurlarının tek tek incelenmesi suretiyle değil, markayı oluşturan tüm unsurların bir araya gelerek oluşturduğu bütünün incelenmesiyle varılacak sonuç çerçevesinde karar verilmelidir . Zira, markayı oluşturan unsurlar tamamen farklı olmasına rağmen, bütünü itibariyle bıraktığı etki eski markayı çağrıştırabileceği gibi; unsurlardaki benzerliğe rağmen markalar farklı etki de bırakabilirler .
     Yargıtay, “Port-İnterport” , “Line-State Line” , “Red Bull-Power Bull” , “Roadstar-Radiostar” , “Dia+Şekil-Diamo” markaları arasında benzerlik bulurken, “Playboy-Playback” markalarının dış görünüşteki benzerliğe rağmen anlamları ve kullanıcı üzerinde bırakacakları etki bakımından benzer olmadığına hükmetmiştir.
ii.   Tescilli veya tescili için daha önce başvurulan marka ile tescil talebine konu marka aynı veya benzer mal ve hizmetleri kapsamalıdır.
     KHK’nın 8/1-b maddesinde, “aynı veya benzer markanın aynı veya benzer mal ve hizmetlerde kullanılması” bir Nisbi Red Nedeni olarak belirlenmiştir. Buradan çıkarılacak sonuç ise dört ihtimalli bir benzerliğin olabileceğidir:
-   Aynı marka, aynı mal veya hizmetler için daha önce tescil edilmiş veya tescil başvurusuna konu edilmiş olabilir. Bu ihtimal, KHK’nın 7/1-b ve 8/1-a bentlerinde de hem mutlak ve hem de nisbi red sebebi olarak sayılmış olup, yukarıda bu hususta detaylı açıklama yapılmıştır.
-   Aynı marka, benzer mal veya hizmetler için daha önce tescil edilmiş veya tescil talebine konu edilmiş olabilir. Bu durumda iltibas tehlikesi öncelikle araştırılacaktır. Yani, bu kullanmanın hitap edilen kitle nezdinde tescilli marka ile “karıştırılabilme ihtimali” varsa, itiraz üzerine markanın tescili talebinin reddine veya tescil yapılmışsa açılacak davayla hükümsüzlüğüne karar verilir.
-   Benzer marka, aynı mal veya hizmetler için daha önce tescil edilmiş veya tescil başvurusuna konu edilmiş olabilir. Bu ihtimal uygulamada en sık karşılaşılan durumdur. Zira, tescilli bir markanın ulaştığı tanınmışlıktan yararlanmak isteyen kötüniyetli kişiler, çoğunlukla aynı emtia sınıfına dahil ürünlerinde bu markayı çağrıştıracak “benzer” bir marka kullanmakta ve bu markanın şöhretinden yararlanarak haksız kazanç elde etmeye çalışmaktadır.
-   Benzer marka, benzer mal veya hizmetler için daha önce tescil edilmiş veya tescil talebine konu edilmiş olabilir. Eski 551 sayılı Kanun’umuzda markaların aynı mal veya hizmetler için kullanılması yasaklanmaktayken, 551 sayılı KHK’da bu yasağın kapsamı genişletilerek ve karıştırılma ihtimali de göz önünde bulundurularak benzer mal veya hizmetler için de aynı veya benzer markanın tescil edilmesi, bir tescil engeli olarak kabul edilmiştir .
     Benzer mal veya hizmetlerin ne olduğu KHK’da belirlenmemiştir. Ancak, doktrinde bu hususta ihtilaf vardır. Tekinalp, “Benzer”in tayininde ne markaların uluslar arası sınıflandırılması, ne de onun ulusal hukuka yansıyan “sınıfları”nın esas alınamayacağını, çünkü markaların uluslararası sınıflandırılmasının sadece “tescil” amacına hizmet ettiğini savunmaktadır .
     Buna karşılık Arkan, mal veya hizmetler arasında benzerlik bulunup bulunmadığının tesbitinde, bunların benzer alıcı çevresine hitap edip etmediklerine ve benzer ihtiyaçları gidermede kullanılıp kullanılmadıklarına bakılacağını, mesela turistlere konaklama hizmeti verilmesi ile yazlık evlerin kiralanması ve idaresi arasında benzerlik bulunduğunun kabulü gerektiğini savunur . Yine, çay ve kahve için tescilli Narok markasının Kahve Değirmeni için de tescilinde tüketici kitlesini yanıltacağı ve iltibasa yol açacağı kabul edilmiştir .
     Yasaman ise, TPE’nin Sınıflandırma ile ilgili olarak yayınladığı tebliğe atıf yaparak, karıştırma ihtimalinin her somut olaya göre, malın cinsi, niteliği, fiyatı, hitap ettiği tüketici kitlesi vb. unsurlar dikkate alınmak suretiyle tesbiti gerektiğini savunmaktadır. Örneğin, bir markette alışveriş yapan orta dikkati haiz bir tüketicinin burada ayıracağı zaman ile, pahalı ve lüks bir malı alan bir tüketicinin bu mala ayıracağı zaman ve sarf edeceği dikkat farklı olacaktır .
     Kanaatimce de, mal veya hizmetlerin aynı veya benzer olup olmadıklarının tesbitinde Uluslararası sınıflandırma sisteminin esas alınması ve aynı emtia sınıfı içerisinde yer alan mal veya hizmetlerin “benzer mal veya hizmetler”, bir emtia sınıfı içerisindeki her grupta (yönetmelikte her paragraf bir sınıf içindeki alt grupları göstermektedir.) yer alan farklı mal veya hizmetlerin ise “aynı tür mal veya hizmetler” olarak kabul edilmesi uygun olacaktır. “Aynı mal veya hizmetler”in tesbitinde ise, birebir aynı ürün esas alınmalıdır. Yargıtay ise, dava konusu ürünler açısından yaptığı bir ayrımda, aynı sınıfın aynı alt grubunda yer alan mal veya hizmetlerin “aynı mal veya hizmetler”, aynı sınıfın farklı alt gruplarında yer alan mal veya hizmetlerin ise “aynı tür mal veya hizmetler” olarak kabul edilmesi gerektiğini belirtmiştir .
iii.   Tescil talebine konu marka ile tescilli veya tescil başvurusu yapılmış muterize ait marka arasındaki benzerlik, markaların hitap ettiği halk kitlesi tarafından “karıştırılabilecek derecede” veya en azından “iki marka arasında bağlantı bulunduğu” zehabını uyandıracak düzeyde olmalıdır.
     556 sayılı KHK’mız, aynı markaların aynı veya benzer mal ve hizmetlerde kullanılmasında gerek Mutlak Red Nedenleri açısından ve gerekse Nisbi Red Nedenleri açısından İltibas bulunduğunu mutlak olarak kabul ettiğinden, gerek 7/1-b ve gerekse 8/1-a maddelerinde markaların halk nezdinde karıştırılma ihtimalinin bulunmasını şart koşmamıştır. Fakat, 8/1-b maddesine göre aynı veya benzer markaların aynı veya benzer mal veya hizmetlerde kullanılması, “halk nezdinde karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa” bir tescil engeli olarak kabul edilmiştir.
     Maddede benzerliğin tesbiti için yukarıda açıklanan iki temel ölçü dışında üçüncü bir ölçü daha getirilmiştir. O da markaların KHK 9/1-b maddesindeki söyleyişle “işaret ile tescilli marka arasında bağlantı olduğu ihtimali de dahil” halk tarafından karıştırılma (iltibas) ihtimalinin bulunmasıdır.
     Karıştırılma ihtimali ise, bir markanın aynen veya benzer biçimde kullanılmak suretiyle, alıcıların zihninde tescilli marka ile aynı veya en azından aynı işletmeye ait bir başka marka olduğu izlenimi uyandırılmak suretiyle alıcı kitlenin yanıltılması tehlikesidir. Yargıtay, “Ülker Hobi” ve “Ülfet Lobi” markaları arasında, aynı ürünlerde kullanılmaları durumunda markaların hitap ettiği kitle olan çocuklar üzerinde aynı marka izlenimi uyandırılabileceğinden hareketle iltibas tehlikesinin gerçekleştiğini kabul etmiş , yine “Ülker” ve “Güler” markaları açısından da, markaların yazılış tarzı (dizaynı, harflerin diziliş şekli) ve ayrıca aynı emtia sınıfındaki ürünlerde ve benzer ambalajlar üzerinde kullanılmasının yanıltıcı olması nedeniyle iltibas tehlikesinin varlığına hükmetmiştir . Yargıtay, bir başka kararında da, yazılışı ve okunuşu tamamen farklı olan “Kenton” ve “Bağdatlı” markalarının aynı ürünler için üretilen aynı tarz ve aynı renk kompozisyonuna sahip ambalajlarla pazarlanmasında orta halli, orta zekalı, genellikle ev hanımı olan kullanıcılar açısından iltibas tehlikesinin oluştuğunu kabul eden yerel mahkeme kararının bu hükmünü bozma dışı bırakarak onamıştır .
     Halk tarafından karıştırılma ihtimalinde ölçü ise, bu işin ilgilisi veya uzmanı değil, ortalama tüketici kitlesidir. Karıştırılma ihtimalinde önemli olan husus, halkın bu iki işaret arasında herhangi bir şekilde, herhangi bir sebeple bağlantı kurmasıdır. Burada işitsel veya görsel bir benzerlik ve hatta genel görünüş açısından "umumi intiba" olması, halk tarafından iki marka arasında bir bağlantı kurulması ve hatta çağrıştırması dahi karıştırılma ihtimali için yeterli bir ölçü olarak kabul edilmelidir . Yargıtay bir başka kararında daha da ileriye giderek, işitsel ve görsel bir benzerlik, hatta genel görünüş açısından “Umumi İntiba” olmasa bile, halk tarafından iki marka arasında bir bağlantı kurulması veya iki markanın birbirini çağrıştırmasının dahi karıştırılma ihtimali için yeterli olduğuna hükmetmiştir .
     Karıştırmada asıl olan ortalama tüketici kitlesinin algılamasıdır. Burada tüketicinin iki markayı her zaman bir arada görüp karşılaştırma imkanının bulunmadığı ve markada yer alan yardımcı unsurlar ile ayırım gücü az olan ifadeleri her zaman hatırında tutamayacağı da gözetilmek suretiyle, karıştırılma tehlikesinin var olup olmadığı saptanacaktır. Ortalama alıcı kitlesinin tamamı karıştırma tehlikesine maruz kalmasa bile, bir kısmının bu risk altında bulunması, karıştırılma ihtimalinin gerçekleştiğinin kabulü için yeterlidir . İltibas oluşup oluşmadığının tesbitinde göz önünde bulundurulacak bir husus da, markanın hitap ettiği tüketici kitlesinin niteliğidir. Örneğin çocuklara hitap eden iki marka arasındaki az bir benzerlik karıştırılma ihtimalinin varlığı için yeterli olabilecekken, reçeteyle satılan iki ilaç markası arasındaki çok az farklılık, karıştırılma ihtimalinin bulunmadığının kabulü için yeterlidir. Nitekim Yargıtay da, Lıpıdıl ve Lıpıdrol markaları arasında kulak algılaması yönünden yeterince farklılık olduğu, ayırt edici ekler nedeniyle bilgilenmiş tüketici grubu ( doktor ve eczacılar) açısından yeterli ayırt ediciliğe sahip olduğu gerekçesiyle iltibas oluşmayacağını kabul etmiştir .
     Bu arada, tescil talebinde bulunanın iyiniyetli olması, kast veya kusurunun bulunmaması da iltibas tehlikesinin varlığını ortadan kaldırmaz. Aynı şekilde, karışmanın geçekleşmesi de zorunlu olmayıp, salt karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkması, iltibas ihtimalinin varlığı için yeterlidir. Çünkü KHK, “karıştırılma”yı değil “karıştırılma ihtimali”ni aramaktadır . İki marka arasında karıştırılabilirlik, iki şekilde ortaya çıkabilecektir. Bunlardan birincisi, tescil talebine konu markanın tescilli veya tescili için daha önce başvurulmuş markaya benzerliği nedeniyle aynı marka zannedilmesi ve bu sebeple satın alınmak istenen ürün dışında bir ürünün satın alınmasına sebebiyet verilmesidir. İkinci ihtimal ise, iki marka arasındaki benzerlik nedeniyle kullanıcının aradaki farklılıklar nedeniyle her iki markanın aynı marka olmadığını anlamasına rağmen, iki markanın aynı işletmeye ait olduğunu sanmasına sebebiyet verilmesidir. Bu durumda da kullanıcı, gerçekte almak istemeyebileceği bir ürünü, salt güvendiği önceki markayla irtibatlı olduğunu sandığı üzerindeki markaya kanarak alabilecektir. Böylece, önceki tescilli veya tescil talebine konu edilmiş markayı taşıyan ürünler için tüketici nezdinde tesis edilen güvenden haksız olarak yararlanma sonucu doğurabileceğinden, karıştırılma ihtimali gerçekleşmiş olacaktır.

IV. AYNI VEYA BENZER MARKANIN TESCİLİ TALEBİNE KARŞI BAŞVURU YOLLARI:

     Marka tescil başvurusunun incelenmesinde, üç aşamalı kontrol mekanizması mevcuttur. Birinci aşama, TPE tarafından yapılan ön inceleme ve mutlak red nedenlerine dayalı araştırma aşamasıdır. Bu aşamada Enstitü, aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzer bir markanın aynı veya aynı tür mal veya hizmetler için tescili talep edilmişse, bu talebi KHK’nın 7/1-b maddesine göre reddetmelidir.
     İkinci aşamada, TPE’nin gözünden kaçan bir husus veya hukuka aykırılık olma ihtimaline binaen ilgili kişi itirazda bulunabilir. Bu itirazlar TPE Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu’nca incelenerek olumlu veya olumsuz bir karar verilir ve bu karar üzerine işin idari boyutu sona erer.
     Üçüncü aşama ise dava aşamasıdır. Bu aşamada iki farklı dava açılması söz konusu olabilir. Bunlardan birincisi, Enstitü’ye yapılan itiraz üzerine verilen nihai karara karşı iptal davası açılmasıdır. İkincisi ise, marka veya başvuru sahibinin ihmali nedeniyle itirazda bulunulmadığından veya yapılan itiraz haklı görülmediğinden reddedildiyse açılacak davadır. Bu durumda öncelik hakkı sahibi olduğunu iddia eden marka sahibi, KHK’nın 42/1-b maddesine dayalı hükümsüzlük davası açarak tescil edilen markanın terkinini talep edebilir .
     Bu davada, davalının tescil talebine konu markanın davacının markası ile aynı veya benzer olduğu, aynı ya da benzer mal veya hizmetler için tescil edildiği ileri sürülecek ve bu husus davacı tarafından ispat edilecektir. Davayı KHK’nın 43. maddesinde sayılan kişiler açabileceklerdir.
     Bu davada, Yargıtay’a göre karıştırılma ihtimali açısından mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılması zorunludur. Zira karıştırılma ihtimalinin tesbiti, çözümü teknik bilgiyi gerektiren bir husus olduğundan, mahkemece bilirkişi yerine geçilerek hüküm kurulamaz . Öte yandan, bu davanın herhangi bir süreye tabi olup olmadığı hususu da doktrinde tartışmalı olup, Yargıtay verdiği bir kararda , Tanınmış Markalara ilişkin 5 yıllık dava açma süresinin, normal markalara da uygulanması gerektiğine hükmetmiştir. Kararda, “dava açma hakkının sınırsız sürede kullanılmasının yasanın ruhu ve hukuk mantığı ile bağdaşmayacağı gözetilerek bu yasal boşluğun yukarıda sözü edilen tanınmış sayılan markalar için öngörülen 5 yıllık sürenin, en azından diğer markalar yönünden açılacak davalar için de uygulanarak yasal boşluğun doldurulması dairemizce uygun görülmüştür.” denilmektedir.

     V. SONUÇ:

     Bir işaretin marka olarak tescil edilebilmesi için öncelikle diğer markalardan ayırt edilebilir olması gerekmektedir. Bu husus, MarkKHK 5. maddesindeki marka tanımında da açıkça ifade edilmiştir. Ayırt edilebilirlik için ise öncelikle markanın tescilli veya daha önce tescil edilmiş bir markayla aynı veya benzer olmaması koşulu aranacaktır.
     Bir markanın, daha önce marka olarak tescil edilmiş veya tescil talebine konu edilmiş bir işaretle aynı veya benzer olması, hem kamu menfaatlerine ve kamu düzenine aykırı olup; hem de öncelikli hak sahibinin tescilli markasının toplumda ulaştığı tanınmışlıktan ve güvenilirliğinden haksız biçimde yararlanılması sebebiyle bu marka sahibinin zarar görmesine sebep olacaktır. Bu sebeple MarkKHK, bu hususa özel bir önem vermiş ve daha önce tescilli markayla aynı olma durumunu hem bir mutlak red sebebi olarak, hem de nisbi red sebebi olarak düzenlemiştir. Aynı hükmün KHK’da üç ayrı yerde tekrarlanmış olması, kanımca KHK’da bu hususta bir boşluk bırakmama kaygısından da kaynaklanmıştır.
      Markaların benzerliği açısından yapılacak incelemede ise, –Ayırt Edilemeyecek Derecede Benzer markalar hariç- bu markaların ortalama kavrayışa sahip tüketici nezdinde karıştırılma ihtimali esas alınacaktır. Bu husus bir nisbi red sebebi teşkil ettiğinden, gerek başvuru sürecinde TPE’ye yapılacak itirazla tescil talebinin reddi sağlanabilecek ve gerekse açılacak hükümsüzlük davasında karıştırılma ihtimalinin varlığı ispat edilmek suretiyle sonraki markanın hükümsüzlüğü ve terkini sağlanabilecektir.
     Ülkemizde Markalar Hukuku konusunda uygulamada çok sayıda uyuşmazlık ortaya çıkmakta, Yargıtay da doktrinden de faydalanmak suretiyle verdiği isabetli kararlarla uygulamaya ışık tutmaktadır.

    KAYNAKÇA
1. Prof. Dr. Sabih ARKAN, Marka Hukuku C.1, AÜHF Döner Sermaye Yay., Ankara-1997
2. Doç Dr. Arslan KAYA, Marka Hukuku, Arıkan Yay., İstanbul-2006
3. Prof. Dr. Sami KARAHAN, Marka Hukukunda Hükümsüzlük Davaları, Mimoza Yay., Konya-2002
4. Prof. Dr. Ünal TEKİNALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, Arıkan Yay. 4. Bası, İstanbul-2005
5. Prof. Dr. Hamdi YASAMAN, Marka Hukuku-556 Sayılı KHK Şerhi C.1, Vedat Kitapçılık, İstanbul-2004
6. Av. Sevgi EPÇELİ, Marka Hukukunda Karıştırılma İhtimali, Legal Yay., İstanbul-2006
7. Kazancı Hukuk Otomasyon Programları-İçtihat Bilgi Bankası